Met het Decreet van 27 oktober 2023 voert de Vlaamse wetgever een nieuwe verplichting in voor aannemers waarvan de rechtstreekse contractant met buitenlandse werknemers of buitenlandse zelfstandigen samenwerkt in het kader van de aansprakelijkheid voor de tewerkstelling van illegale derdelanders. Voortaan is elk bouwbedrijf in de keten verplicht om bij onderaannemers die derdelanders tewerkstellen een aantal documenten op te vragen.
Ketenaansprakelijkheid
In principe kan elke schakel in een keten van onderaanneming (lees: van de laatste onderaannemer tot aan de opdrachtgever) worden aangesproken voor inbreuken van illegale tewerkstelling op de werf. Deze ketenaansprakelijk zou in de praktijk vaak uitgehold worden. De huidige bepalingen laten toe om via een eenvoudige contractuele clausule de aansprakelijkheid voor illegale tewerkstelling door de rechtstreekse contractant uit te sluiten.
Om die reden heeft de wetgever deze ontsnappingsclausule aangevuld met de verplichting voor de onderneming om “zorgvuldig” te zijn wanneer zij een beroep doet op een onderaannemer.
Zorgvuldigheidsplicht
De schriftelijke verklaring dat de onderaannemer geen illegaal verblijvende werknemers tewerkstelt en zal tewerkstellen, of geen zelfstandige activiteit uitoefent zonder (geldige) verblijfsvergunning, blijft bestaan.
Daarnaast legt het decreet de volgende zorgvuldigheidsverplichtingen op aan de aannemer:
1. De aannemer zal voorafgaand aan de samenwerking de volgende categorieën van gegevens moeten opvragen bij zijn rechtstreekse onderaannemer:
de identificatie- en de contactgegevens van de rechtstreekse onderaannemer;
de persoonlijke gegevens, de gegevens over de verblijfsrechtelijke situatie en de gegevens over de tewerkstelling van de buitenlandse werknemers én buitenlandse zelfstandigen van de rechtstreekse onderaannemer (zie verder).
Let op, de op te vragen gegevens hebben niet alleen betrekking op buitenlandse werknemers van een directe onderaannemer, maar ook op de buitenlandse zelfstandige dienstverleners.
De aannemer moet de gegevens niet controleren, maar er wordt wel een zekere zorgvuldige houding van de aannemer verwacht.
2. Bij het ontbreken van deze gegevens, zal de aannemer een verzoek moeten richten aan de rechtstreekse onderaannemer om alsnog de gegevens te verkrijgen.
3. Gaat de rechtstreekse onderaannemer niet in op dit herhaalde verzoek dan moet de aannemer de sociale inspectie inlichten.
Concrete gegevens opvragen
De Vlaamse regering heeft een checklist opgesteld met de concrete gegevens die een aannemer moet opvragen en hoe deze die gepaste zorgvuldigheid kan aantonen.
Welke informatie moet worden gecontroleerd, hangt af van het feit of al dan niet een beroepskaart/toelating vereist is voor de uitgeoefende werkzaamheden.
Dient een buitenlandse werknemer of zelfstandige in het bezit te zijn van een beroepskaart of een toelating tot arbeid dan moet de aannemer van zijn rechtstreekse onderaannemer de volgende documenten verkrijgen:
geldig paspoort
geldige verblijfsvergunning
geldige Belgische toelating tot arbeid of beroepskaart
dimona-aangifte (i.g.v. werknemers)
Is de buitenlandse werknemer of zelfstandige vrijgesteld van een beroepskaart of een toelating tot arbeid óf in geval van detachering vanuit een andere EU-lidstaat, moet de aannemer de volgende zaken nagaan:
geldig paspoort
geldige verblijfsvergunning
Limosa-inschrijving (tenzij vrijgesteld)
A1-verklaring buitenland
De aannemer gaat vóór de aanvang van de samenwerking na of deze gegevens aanwezig zijn in de daartoe voorziene applicatie (zie verder) of hij kan ze bij zijn rechtstreekse onderaannemer opvragen.
Nieuwe applicatie
De overheid is momenteel nog bezig met een nieuwe applicatie die de nodige gegevens zal verzamelen via andere databanken (zoals onder andere de databank van de RSZ). Via deze applicatie zal de aannemer in de toekomst kunnen controleren of de nodige gegevens aanwezig zijn.
Zijn (bepaalde) gegevens niet raadpleegbaar via de applicatie, dan zal de aannemer deze moeten opvragen bij zijn rechtstreekse onderaannemer.
Het verblijfsdocument moet enkel nagegaan worden voor zover de applicatie hiertoe de mogelijkheid voorziet.
Wanneer de applicatie gepubliceerd zal worden, is nog niet duidelijk. Als de applicatie op de inwerkingtredingsdatum nog niet beschikbaar is, moeten de gegevens (behoudens het verblijfsdocument) rechtstreeks bij de onderaannemer opgevraagd worden.
Aansprakelijkheid voor tewerkstelling door illegale derdelanders
De aannemer is niet aansprakelijk wanneer hij voldoet aan de volgende twee voorwaarden:
schriftelijke verklaring
naleven van de zorgvuldigheidsplicht: de noodzakelijke gegevens zijn aanwezig of – indien de gegevens niet aanwezig zijn – de inspectie werd verwittigd
Wanneer echter blijkt dat de aannemer op de hoogte was van de illegale tewerkstelling door zijn onderaannemer, zal hij mee aansprakelijk gesteld worden. De sociale inspectie kan het bewijs van de voorafgaande kennis leveren met alle mogelijke bewijsmiddelen.
Inwerkingtreding
De inwerkingtreding van de nieuwe zorgvuldigheidsplicht voor het werken met buitenlandse onderaannemers is momenteel voorzien voor 1 januari 2025.
Wij volgen dit voor u verder op.
Amber Bals & Joris De Keersmaeker
Heeft u nog vragen ? Commit Advocaten helpt u graag verder.
Ondanks alle zorg die besteed is aan het opstellen van deze tekst, blijven vergissingen en/of onvolkomenheden mogelijk. De auteur en Commit Advocaten bv kunnen daarvoor geen aansprakelijkheid aanvaarden.